ATO DE OFÍCIO – STF x TCU
Assistindo o julgamento da Ação Penal 470 denominada de “mensalão” verificamos que um dos argumentos da defesa de vários acusados é que os mesmos não assinaram qualquer convênio ou contrato e nem autorizaram a emissão de empenhos em favor de empresas envolvidas.
Esse argumento tem sido aceito pelo Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU) conforme podemos verificar no voto do então Ministro Carlos Atila e que em outra oportunidade já foi objeto de comentário por este Blog, sob o titulo: “RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS: um estudo para reflexão dos órgãos de controle” (15/07/2011) e da qual transcrevemos partes significativas:
“Efetivamente, nem sempre quem firma determinado convênio é o responsável por sua execução. Casos existem, como no presente, em que a responsabilidade se apresenta sob duas faces: política e de gestão ou execução. Esta última não requer maiores reflexões, porquanto aparece na grande maioria dos feitos em que se examinam as prestações ou tomadas de contas, inclusive especiais, dos gestores de recursos públicos. O sujeito que assina é o mesmo que executa a avença, estando aí presente a responsabilidade subjetiva, pessoal do agente público stricto sensu. Decisão 180/1998 do Ministro Carlos Atila
Em que pese este entendimento do Tribunal de Contas da União, principalmente nas grandes cidades é necessário chamar a atenção de todos os interessados, principalmente os responsáveis pelas Controladorias e órgãos de Auditoria Pública, de que, no caso do mensalão, não foram aceitas as razões da defesa no sentido de que, na corrupção passiva, existe necessidade da prática de ato de oficio, nos termos do voto dos ministros Luiz Fux e Rosa Weber e de resto pela maioria dos Senhores Ministros que votaram pela condenação dos réus do mensalão.
Neste sentido, ao votarem pela incriminação do ex-presidente da Câmara João Paulo Cunha (PT-SP), do ex-diretor de Marketing do Banco do Brasil Henrique Pizzolato e de um dos supostos operadores do mensalão, Marcos Valério, a maioria dos Ministros entendeu que o Código Penal não exige ato de ofício na caracterização do crime de corrupção passiva.
Por ato de ofício entenda-se o ato praticado por funcionário público dentro das atribuições da função deste servidor. O ato de oficio é pressuposto do crime de corrupção ativa, crime no qual é oferecida ou prometida vantagem a funcionário público encarregado de praticar ou omitir ato. A prática, omissão ou retardamento de ato de ofício motivado por vantagem indevidamente recebida é também causa de aumento de pena do crime de corrupção passiva.
A necessidade ou não do ato de ofício para se comprovar o crime de corrupção é um dos principais pontos do julgamento em curso no STF. O argumento também foi usado na absolvição do ex-presidente Fernando Collor de Mello no início da década passada. Desde então, o ato de ofício se tornou um parâmetro em processos sobre corrupção passiva de servidores públicos.
Entretanto, em seu voto a Ministra Rosa Weber revelou sinais de mudança quando disse que para caracterizar a corrupção passiva o ato de ofício não é imprescindível. O simples poder de atender a expectativa de corruptor já seria suficiente.
— A indicação de ato de ofício não integra o tipo legal. Basta que o agente público tenha o poder de praticar atos de ofício. Se provar, aumenta a pena — disse Rosa Weber.
Segundo a se manifestar, o Ministro Fux seguiu na mesma direção. Para o Ministro, a classificação do crime de corrupção passiva não depende do ato de ofício, e muito menos a aplicação que o beneficiário dá à vantagem recebida.
Em decorrência dessa mudança de entendimento é dever deste Blog chamar a atenção principalmente das áreas de Auditoria Pública, bem como de Prefeitos e Governadores que, em processos julgados pelo Tribunal de Contas da União, sempre tiveram aceita a tese de que assinam convênios e contratos como mero representante da Pessoa Jurídica de Direito Público mas não podem ser responsabilizados por atos de execução de tais contratos ou convênios, vez que não atuam como ordenadores de despesa, incluindo licitações nas diversas espécies.
Reconhecemos que a questão é polemica e, por isso, recomenda-se mais essa cautela na avaliação dos riscos dos atos praticados no exercício das funções políticas de Prefeito ou Governador pois o Artigo 317 do Código Penal, que trata de corrupção passiva é bem claro:
Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763 , de 12.11.2003)
§ 1º – A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
Portanto, a mudança promovida no julgamento do mensalão tem como consequência de que NÃO É PRECISO ato de ofício para definir a corrupção passiva. Basta que haja a perspectiva de um benefício indevido e, como disse a Ministra Rosa Weber, repetindo:
— A indicação de ato de ofício não integra o tipo legal. Basta que o agente público tenha o poder de praticar atos de ofício. Se provar, aumenta a pena.
Em decorrência as áreas de Controle Financeiro e Jurídico de Estados e Municípios precisam incluir em seu planejamento da matriz de riscos a repercussão dos atos de ordenadores secundários sobre os agentes políticos pois o argumento até aqui utilizado pode não prevalecer quando o assunto subir ao pretório excelso.
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